Edilizia, appalti e uso del suolo Marco Eramo

Pagamenti sopra i mille euro: tracciabili. Opere pubbliche fino a 5 milioni: senza controlli e regole

In quale paese è consentito “all’operatore privato di gestire contratti fino ad un valore di 5 milioni di euro, senza tracciabilità degli eventuali, e consistenti, ribassi d’asta, subappalti, qualificazione delle imprese esecutrici dei lavori stessi, vigilanza dell’Autorità, per opere di urbanizzazione di pubblica utilità che saranno acquisite al patrimonio comunale”?
Leggendo la Deliberazione n. 43/2012 (punto 4 dei “Ritenuto in diritto”) dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ciò accade nell’Italia del professor Monti per effetto dell’approvazione - con la legge 214/2011, il cd Decreto Salva Italia - di una modifica al Testo Unico sull’Edilizia (il comma 2bis dell’art.16 D.P.R. 380/2001), con la quale è stato stabilito che non trova applicazione il Codice dei Contratti se il valore economico delle opere di urbanizzazione primaria (strade, fognature, etc.), eseguibili in forza di un apposito atto convenzionale da parte del titolare del permesso di costruire, è inferiore alla soglia comunitaria (5 milioni).
A questo riguardo, è utile precisare che nel nostro ordinamento è previsto che il soggetto che trasforma il territorio (l'operatore immobiliare) debba assicurare la presenza delle opere di urbanizzazione (strade, fognature, attrezzature, verde pubblico, etc.), e dotare gli edifici privati che realizza delle attrezzature e dei servizi necessari, nel rispetto delle grandezze urbanistiche minime (standard) stabilite dalla normativa statale e dalla strumentazione urbanistica comunale. L'operatore può assolvere a questo obbligo, versando i contributi necessari alla loro realizzazione (il cosiddetto contributo per il rilascio del permesso di costruire articolo 16 D.P.R. 380/2001, gli oneri concessori della cosiddetta legge Bucalossi), oppure facendosi carico della loro esecuzione, attraverso la stipula di un'apposita convenzione urbanistica con il Comune, detraendone il valore economico dalle somme che l'operatore è comunque tenuto a versare nelle casse comunali, in base al citato articolo 16, a titolo di contributo per l'urbanizzazione. 
Questa disposizione normativa - prevista già dall’articolo 28 della Legge 1150/1942 come modificata dalla legge 765/1967 - ha dovuto fare i conti, alla luce della progressiva integrazione europea del nostro paese, con l'orientamento comunitario, secondo il quale l'esecuzione delle opere di urbanizzazione, realizzate per giunta con denaro pubblico (quello che l'operatore in alternativa è tenuto a versare al Comune) si configura come appalto pubblico di lavori, e come tale deve essere considerata anche nel caso in cui se ne faccia carico l'operatore. Ciò ha fatto sì che la nostra legislazione sia stata progressivamente adeguata all'orientamento comunitario soprarichiamato tanto che, prima dell'approvazione del comma 2bis, il promotore era comunque, in ogni caso, tenuto ad adottare i sistemi di affidamento e le modalità di scelta dell’esecutore delle medesime opere previsti dal Codice dei Contratti pubblici. 
La modifica normativa introdotta con il cosiddetto Decreto SalvaItalia si muove, invece, nella direzione contraria rispetto al processo di adeguamento del nostro ordinamento alle direttive comunitarie che è avvenuto anche e soprattutto a colpi di procedure di infrazione comunitaria. Con la sentenza della Corte di Giustizia del 21 febbraio 2008 sul ricorso della Commissione contro l’Italia (Causa C-414/04), relativamente alla normativa in materia di appalti pubblici, il nostro paese, infatti, era stato condannato proprio perché le disposizioni della legge Merloni (vigente al momento della presentazione del ricorso) esoneravano dall’obbligo di utilizzare le procedure di gara previste dalla direttiva 93/37CEE per gli interventi di urbanizzazione, di importo inferiore alla soglia comunitaria, eseguiti direttamente dai privati a scomputo degli oneri concessori connessi al rilascio dei titoli abilitativi.
 
Per rimediare a questa condanna, con il Decreto Legislativo 152/2008 (il cd terzo decreto correttivo) è stato corretto, tra gli altri, l’art.122 del Codice dei Contratti, stabilendo che per la realizzazione, da parte del titolare del permesso di costruire, delle opere di urbanizzazione sotto soglia, non fosse possibile procedere con l’affidamento diretto dei lavori - come previsto originariamente - ma che la scelta dell’esecutore dovesse avvenire attraverso la procedura negoziata, con l’obbligo di invitare alla gara cinque concorrenti idonei a partecipare (la cosiddetta garetta). Con il comma 2bis scritto dal Governo Monti si torna indietro, e si riporta l’ordinamento italiano nella situazione in cui si trovava prima della condanna da parte della Corte di Giustizia del 2008; per dovere di cronaca va ricordato che il Governo Berlusconi aveva tentato - ma senza successo - di muoversi in questa direzione, dal momento che una norma analoga nelle intenzioni a quella effettivamente introdotta con la legge 214/2011 era contenuta nel Decreto Legge 13 maggio 2011, n. 70, ma è stata cancellata in sede di conversione in legge del medesimo Decreto.

I media di maggiore diffusione hanno ignorato i risvolti applicativi, sia la dubbia compatibilità con l’ordinamento comunitario in materia di appalti pubblici. A livello istituzionale, gli unici che, al momento, hanno chiesto spiegazioni pubbliche al Professor Monti sono stati la deputata radicale Elisabetta Zamparutti che ha presentato due interrogazioni, nel mese di marzo - ancora senza risposta – e il consigliere comunale di Milano della Lista Bonino Pannella Marco Cappato, che a partire dal mese di febbraio, ha presentato tre interrogazioni all’Assessore all’Urbanistica della Giunta Pisapia, ricevendo risposte approssimative e di circostanza. A titolo esemplificativo della sufficienza con la quale sono state formulate le risposte alle interrogazioni, basti considerare che rispondendo alla prima, l’Assessore De Cesaris (il 15 marzo) ha scritto: “a seguito del terzo decreto correttivo al D.Lgs n. 163/2006 per le opere di urbanizzazione primaria a scomputo oneri sotto soglia trovava applicazione la stessa disciplina prevista per le opere di urbanizzazione sopra soglia e, pertanto, per entrambe le aggiudicazioni doveva essere svolta una procedura negoziata senza pubblicazione del bando”, e che il 12 giugno ha inviato di nuovo la medesima risposta come riscontro a una successiva interrogazione, con la quale Marco Cappato poneva una questione più circostanziata in merito alle modalità di calcolo del valore economico delle opere di urbanizzazione realizzate in base alla nuova norma. Eppure, gli articoli 32 e il combinato disposto degli articoli 122 e 57 del Codice dei Contratti - ai quali il Testo Unico sull’Edilizia rinvia, senza deroghe prima della modifica in questione - riferibili il primo alle opere di urbanizzazione sopra la soglia comunitaria e gli altri due a quelle sotto la soglia, prevedono due procedure distinte: aperta o ristretta (ma comunque con pubblicazione del bando e gara europea) nel primo caso e, come ricordato sopra, la procedura negoziata con l’invito a cinque operatori nella seconda ipotesi (la cd. garetta), e non la medesima procedura, come ha scritto e ribadito l’Assessore De Cesaris.

Per sollecitare ancora l’attenzione su questa norma, in questi giorni, Elisabetta Zamparutti e i parlamentari radicali, e Marco Cappato hanno presentato due nuove interrogazioni, chiedendo rispettivamente al Ministro delle Infrastrutture e Trasporti e all’Assessore all’Urbanistica se intendano prendere in considerazione il giudizio sul nuovo comma 2bis espresso dall’Autorità, che ritiene eccessivamente ampio il campo di applicazione della norma e, conseguentemente, propone di limitarne l’applicabilità alle opere di urbanizzazione, di importo inferiore a un milione di euro, e non ai cinque previsti allo stato attuale.

Una disposizione di questo tipo - in tempi di presunta normalizzazione post-Berlusconiana del sistema Italia - fa sì che, nello stesso tempo, e nello stesso paese, debbano essere tracciati i pagamenti sopra i mille euro, e non possono (forse) essere incassate in contanti pensioni sopra quell’importo, mentre è possibile realizzare opere di urbanizzazione (strade, fognature, etc. etc.), comunque destinate ad entrare nel patrimonio comunale, detraendone il valore economico dalla somma che, alternativamente, il promotore deve versare alle casse comunali, senza applicare il Codice dei Contratti.

Chi non trova normale un sistema di questo tipo e non vuole limitarsi ad attendere l’avvio dell’ennesima procedura di infrazione da parte della Commissione Europea - che ha ricevuto il 9 agosto scorso una denuncia riguardante inadempimenti del diritto comunitario da parte dell’Italia, avente come oggetto proprio il comma 2bis dell’art.16 del D.P.R. 380/2001 - non può far altro che chiedere e proporre, nelle sedi e con le modalità politiche e istituzionali più opportune, l’abrogazione di questa norma ovvero la sua radicale riscrittura in modo da riportare, almeno in fatto di appalti pubblici di lavori, il nostro paese dentro l’ordinamento giuridico europeo.
 

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Team: Simone Sapienza, Daniela Sala,
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