Edilizia, appalti e uso del suolo Marco Eramo

La Commissione europea chiede chiarezza sull’esecuzione delle opere di urbanizzazione del Decreto SalvaItalia

La Commissione ha deciso di non dare seguito al reclamo che ho presentato in merito all’articolo 16 comma 2bis del DPR 380/2001 introdotto nell’ordinamento con il Decreto SalvaItalia del Governo Monti. Per la Commissione affidare l’esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria sotto la soglia comunitaria (5 milioni di euro), senza l’obbligo di applicare il Codice dei Contratti, non è contrasto con il diritto comunitario in materia di appalti, a condizione che venga comunque rispettato l’art.29 del Codice dei Contratti per il calcolo dell’importo dei lavori da aggiudicare, e che non si proceda all’affidamento diretto, senza trasparenza, di appalti qualora vi sia un interesse transfrontaliero certo. Ma, quel che più conta, per la Commissione la formulazione del comma 2bis non è chiara. 
 
COSA PREVEDE IL COMMA 2BIS DELL’ART.16 DPR 380/2001
Come già raccontato con una norma inserita nel cosiddetto Decreto SalvaItalia, il Governo Monti ha modificato, alla fine del 2011, la disciplina relativa all’esecuzione delle opere di urbanizzazione correlate e funzionali agli interventi di trasformazione del territorio.
Nel nostro ordinamento, il titolare del permesso di costruire deve assicurare la presenza delle opere di urbanizzazione (strade, fognature, attrezzature, verde pubblico, etc.), e dotare gli edifici privati che realizza delle attrezzature e dei servizi necessari, nel rispetto delle grandezze urbanistiche minime (standard) stabilite dalla normativa statale e dalla strumentazione urbanistica comunale. L'operatore può assolvere a questo obbligo, versando i contributi necessari alla loro realizzazione (il cosiddetto contributo per il rilascio del permesso di costruire articolo 16 D.P.R. 380/2001, gli oneri concessori della cosiddetta legge Bucalossi), oppure facendosi carico della loro esecuzione, attraverso la stipula di un'apposita convenzione urbanistica con il Comune, detraendone il valore economico dalle somme che l'operatore è comunque tenuto a versare nelle casse comunali, in base al citato articolo 16, a titolo di contributo per l'urbanizzazione.
Per effetto della progressiva affermazione dell’orientamento comunitario, questa disposizione è stata progressivamente modificata preservando la facoltà, per il titolare del permesso di costruire, di assumere l’onere di eseguire le opere oggetto di convenzionamento con l’Amministrazione, ma assoggettando lo stesso titolare del permesso all’obbligo di procedere, al pari di una amministrazione aggiudicatrice, nel rispetto delle disposizioni del Codice dei Contratti.
L’equilibrio normativo sancito con le modifiche al Codice dei Contratti approvate con il Decreto Legislativo 152/2008 (il cosiddetto terzo decreto correttivo) - in base al quale sono stati individuati due distinti sistemi di aggiudicazione: uno per le opere di urbanizzazione eseguite dal titolare del permesso di costruire di importo sopra la soglia comunitaria e uno per quelle di importo inferiore – è stato però modificato, per opera del Governo Monti, che ha introdotto all’articolo 16 del Testo Unico sull’Edilizia il comma 2bis.
Con questa norma, il titolare del permesso di costruire può realizzare ovvero affidare direttamente l’esecuzione dei lavori per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria che hanno un importo fino a 5 milioni di euro, e non ha l’obbligo di rispettare le norme del Codice dei Contratti. Ciò significa che - per utilizzare le parole usate nella Deliberazione n. 43/2012 (punto 4 dei “Ritenuto in diritto”) dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici - è consentito “all’operatore privato di gestire contratti fino ad un valore di 5 milioni di euro, senza tracciabilità degli eventuali, e consistenti, ribassi d’asta, subappalti, qualificazione delle imprese esecutrici dei lavori stessi, vigilanza dell’Autorità, per opere di urbanizzazione di pubblica utilità che saranno acquisite al patrimonio comunale”
LA COMMISSIONE EUROPEA SALVA LA NORMA
Per chiedere alla Commissione Europea di pronunciarsi sulla compatibilità della norma in questione con il diritto europeo degli appalti pubblici ho presentato un formale reclamo nel mese di agosto del 2012. Gli Uffici della Commissione hanno deciso di non dare seguito al reclamo salvando – con delle motivazioni che è utile conoscere - il comma 2bis dell'articolo 16 del Testo Unico sull'Edilizia approvato con il Decreto Salva Italia del Governo Monti.
Per gli appalti sotto la soglia comunitaria le direttive non sono vincolanti - Nella prima nota di riscontro al reclamo, la Commissione motiva la scelta di non dare seguito alla segnalazione affermando - in parziale contraddizione con la posizione assunta dalla stessa Commissione nel giudizio contro l’art.2 c.5 della legge Merloni conclusosi con la sentenza della Corte di Giustizia UE del 21 febbraio 2008 - che l’obbligo, a carico degli Stati membri, di applicare le Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE vale soltanto per gli appalti di importo uguale o superiore alle soglie fissate dalle medesime direttive, e non per quelli di importo inferiore quali quelli disciplinati dall’art.16 comma 2bis del D.P.R. 380/2001.
Nessun rischio di frazionamento artificioso delle opere oggetto della Convenzione - Nella stessa nota del febbraio scorso, gli Uffici della Commissione hanno chiarito che l’ordinamento italiano, anche dopo l’introduzione del comma 2bis, non è stato riportato nella situazione giuridica - oggetto della ricordata condanna da parte della Corte di Giustizia UE - in base alla quale è possibile procedere all’aggiudicazione del complesso di opere di urbanizzazione, oggetto del convenzionamento con il Comune, per lotti di importo inferiore alla soglia comunitaria, con il solo scopo di eludere gli obblighi stabiliti dalle direttive comunitarie. Come si legge nella nota, secondo la Commissione non è possibile ricorrere al frazionamento artificioso delle opere convenzionate dal momento che l'art. 29. comma 7 lettera a) del Codice dei contratti pubblici prevede che quando un'opera prevista possa dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, il valore da considerare è quello complessivo stimato della totalità di tali lotti.
PERCHÉ LA NORMA NON DOVEVA ESSERE SALVATA
Possibile il frazionamento artificioso delle opere oggetto della Convenzione - Come previsto dalla procedura, a questa prima risposta della Commissione ho presentato una nota integrativa con la quale, tra le altre cose, ho fatto presente che per effetto dell’approvazione del comma 2bis, rispetto agli appalti aventi come oggetto l’esecuzione di opere di urbanizzazione di importo inferiore alla soglia comunitaria, non trovano applicazione tutte le norme del Codice dei Contratti, e dunque anche l’articolo 29 menzionato dalla Commissione per giustificare il fatto che nell’ordinamento italiano la pratica del frazionamento artificioso delle opere oggetto del convenzionamento non è, comunque, consentita anche dopo l’approvazione della norma oggetto del reclamo.
Possibile la disparità di trattamento a danno di imprese non italiane - Nella stessa nota ho evidenziato anche il fatto che per effetto dell’approvazione del comma 2bis, tutti gli appalti aventi come oggetto l’esecuzione di opere di urbanizzazione, di importo inferiore alla soglia comunitaria, possono essere affidati in mancanza di qualsiasi trasparenza a un’impresa con sede in Italia, discriminando imprese con sede in un altro Stato membro, eventualmente interessate a tali appalti.
Ciò significa che - a differenza di quanto accadeva in precedenza sulla base del combinato disposto degli articoli 57 e 122 del Codice dei Contratti – e proprio per effetto della disapplicazione di queste norme, disposta dal legislatore italiano con la norma oggetto del reclamo, non esiste alcuna garanzia formale in merito all’applicabilità degli artt. 43 CE e 49 dei Trattati e in modo particolare per quel che concerne l’accertamento di un eventuale interesse transfrontaliero, in presenza del quale – per consolidato orientamento giurisprudenziale della Corte di Giustizia UE - l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di un appalto ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate.
LE CONCLUSIONI DELLA COMMISSIONE
In merito alla prima obiezione, nella nota del 22 maggio con la quale è stato deciso, a titolo definitivo, di non dare seguito al reclamo, la Commissione ha scritto che l’articolo 29 del Codice dei Contratti, in quanto norma strumentale, si deve applicare a tutti gli appalti pubblici e che - indipendentemente da quanto scritto nell’art.16 c.2bis DPR 380/2001 - il metodo di calcolo fissato da questo articolo del Codice deve essere applicato comunque per individuare gli appalti rispetto ai quali trova applicazione il regime derogatorio del citato comma 2bis, e quelli rispetto ai quali continuerà a trovare applicazione, integralmente, il Codice dei Contratti.
In merito all’applicabilità degli artt. 43 CE e 49 dei Trattati, la Commissione ha precisato – o più precisamente ha avvisato le amministrazioni aggiudicatrici italiane - che “qualora vi sia un interesse trans-frontaliero certo” nell’esecuzione di opere di urbanizzazione primaria, un affidamento diretto dei lavori - in conformità con l’articolo 16 comma 2bis – “senza alcuna trasparenza ad un soggetto appartenente allo Stato membro” si può configurare come una violazione dei principi del Trattato.
PER LA COMMISSIONE LA NORMA È SALVA MA NON È CHIARA
La nota del 22 maggio non contiene soltanto le segnalazioni e avvisi per addetti ai lavori, ma anche un giudizio complessivo sulla norma e sulla sua formulazione molto incerta, rispetto alla quale la parlamentare radicale Elisabetta Zamparutti e il consigliere comunale Marco Cappato avevano presentato reiteratamente degli atti di sindacato ispettivo per chiedere, rispettivamente, al Governo e alla Giunta Pisapia i necessari interventi chiarificatori, sul piano normativo e su quello applicativo della norma.
In merito a ciò la Commissione scrive letteralmente “l’interpretazione della norma non è univoca. In particolare non è chiaro se l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria «a carico» del titolare del permesso di costruire sia complementare o alternativa all’obbligo previsto dal comma 1 dello stesso articolo, e in particolare se anche in tal caso sia prevista la possibilità di scomputo totale o parziale della quota relativa agli oneri di urbanizzazione”
In altri termini la Commissione afferma che la norma non stabilisce chiaramente se l’esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria sotto la soglia comunitaria, con le modalità “derogatorie” previste dal dell’articolo 16 comma 2bis del DPR 380/2001, sia una prestazione complementare – e dunque che si vada ad aggiungere - all’obbligo di corrispondere il contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione (art. 16 comma 1), oppure se vada considerata come una prestazione sostitutiva di quest’ultimo obbligo.
Il punto sul quale la Commissione afferma che la norma non è chiara è piuttosto delicato, dal momento che, ove si intenda che l’esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria in base all’art.16 comma 2bis DPR 380/2001 sia “complementare” all’obbligo di cui al comma 1 dello stesso articolo, per il titolare del permesso di costruire, contrariamente a quanto previsto dall’articolo 16 comma 2 - e a quanto continuerebbe ad accadere per le opere sopra la soglia comunitaria – non sarebbe possibile portare in detrazione il valore economico delle opere di urbanizzazione primaria eseguite in base al comma 2bis, dai contributi dovuti.
Non si tratta di una formale messa in mora del nostro paese, ma di un invito - neanche troppo implicito - al Parlamento, al Governo, e in particolare al Ministro Lupi a precisare la norma contenuta nel famigerato decreto SalvaItalia e a vigilare sull’attuazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici.
 

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Team: Simone Sapienza, Daniela Sala,
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